La administración de justicia indígena en Ecuador,
un enfoque desde su cosmovisión
Belkys Alida García
Universidad Metropolitana del Ecuador (UMET)
bealig-@hotmail.com
https://orcid.org/0000-0002-1509-5482
https://orcid.org/0000-0002-1509-5482
Resumen
Este artículo tuvo como objetivo un análisis crítico sobre la administración de justicia
indígena en Ecuador, desde la cosmovisión indígena. En otras palabras, interpretar cómo la
esta se deriva de las costumbres, mitos y leyendas provenientes de todo un aprendizaje de
sus ancestros. Por otro lado, busca contrastar cómo y cuáles son los principales problemas
que se presentan entre la justicia indígena y la ordinaria. Sus penas y/o castigos,
cosmogónicamente, el elemento justicia no puede ser otra cosa que el reflejo de todos estos
usos y costumbres. Gracias a las enseñanzas de adultos mayores, padres y abuelos, se fue
formando un paradigma de respeto de valores, principios éticos y armonía. La ley natural es
ese conjunto de normas objetivas que rigen la naturaleza, independiente de la voluntad del
hombre; como es la ley del día, de la lluvia, del viento, el ciclo de la vida: nacer, crecer,
reproducir y volver dándose de esta forma una relación del hombre y la naturaleza,
conservando el equilibrio natural. El presente trabajo aborda un ejemplo de problemática de
la aplicación de justicia por parte de los pueblos indígenas ecuatorianos: non bis in ídem,
que en español significa “no dos veces por lo mismo”, y que también es usada la forma ne
bis in ídem.
Palabras clave: cosmovisión, justicia indígena, justicia ordinaria, non bis in ídem, ne bis in
ídem
Abstract
This article aimed at a critical analysis about the administration of indigenous justice in
Ecuador, from the worldview. In other words, interpret how indigenous justice derives from
customs, myths and legends from a whole learning of their ancestors. On the other hand,
contrast how and what are the main problems that arise between indigenous justice and
ordinary. Their penalties and / or punishments, cosmogonic ally, the justice element cannot
be anything other than the reflection of all these uses and customs. Thanks to the teachings
of older adults, their parents and grandparents, a paradigm of respect for values, ethical
principles and harmony was formed. Natural law is that set of objective norms that govern
nature, independent of man’s will; such as the law of the day, the law of rain, the law of
wind, the cycle of life: to be born, grow, reproduce and return, thus giving a relationship of
man and nature while preserving the natural balance. An example of the problem of the
application of justice by Ecuadorian indigenous peoples is that of non bis in idem, which in
Spanish means “not twice for the same ’, and that the form ne bis in idem is also used.
Keywords: worldview, indigenous justice, ordinary justice, non bis in idem, ne bis in idem
Introducción
“Hay algo en la esencia de los pueblos que resulta persistente: lo cósmico y lo terrígeno. El negro, el
indígena, el hombre antiguo encarnan conceptos que no coinciden con la mentalidad occidental, pero eso
no puede dar pábulo para descartar herencias que pertenecen a la composición natural de nuestras raíces”.
René Cortez, Rebetez
Al referirnos a la cosmovisión no podemos obviar una serie de planteamientos vinculados
con la interculturalidad, como interrelación de saberes de las culturas originarias, con las
culturas universales. Muchos de los saberes científicos de los pueblos originarios,
indígenas, se están rescatando. Por ejemplo, cuando se habla de la medicina natural, las
estructuras decimales de la matemática, las binarias, costumbres, clasificaciones de plantas,
animales, de seres bióticos y abióticos, descubren un pensamiento de cosmovisión que en sí
mismos poseen una ajustada racionalidad (Hevia, Oswaldo, 2017).
Conocido es que esa cosmovisión actual de los pueblos indígenas deviene en primer
término de todo un proceso de transmisión oral de mitos y leyendas, así las historias de
padres a hijos habían sido trasmitidas por los abuelos, a quienes no conocimos, pero según
contaron sus antepasados, hace muchos años vino mucha gente mala de otros países y
habían robado todas sus riquezas, desterrando a sus abuelos y bisabuelos de sus territorios y
matando a mucha gente, por lo que las almas de sus antepasados, según ellos, pedían aún
por la tierra y en las noches oscuras las “almas en pena” suplicaban por todos ellos y por la
defensa de lo suyo.
Otros saberes y conocimientos fueron traídos de los pueblos indígenas más desarrollados,
tales como los Incas, que llegaron hasta estas tierras desde el sur de Abya Yala, y de ahí el
gran parecido con varios pueblos hermanos y por ende de la influencia cultural que
actualmente se conoce proviene de otros países vecinos como Ecuador y Perú, en el caso de
Colombia (Guerrero, 2003-2011).
En Ecuador, como ejemplo de mitos sobre su economía, se tiene el de los “shuar”, basado
en la agricultura, como casi todas las comunidades indígenas. Los “shuar” (llamados
también “Jíbaros”, término que consideran despectivo), son el pueblo indígena amazónico
más numeroso (aproximadamente 80 mil individuos), habitan entre las selvas de Perú y el
Ecuador, su Idioma es el shuar, se habla en la zona suroriental del Ecuador, donde se
asientan comunidades indígenas shuar y está muy cercanamente emparentado con el
huambisa del Perú. De ellos podemos relatar el célebre mito del “Nunkui y la yuca”, el cual
se refiere a que llegado un tiempo los “shuar” habían acabado todos los recursos de las
llanuras que habitaban, un día “Nunkui” (considerada Madre Tierra), le ofreció al pueblo a
su hija como regalo, les advirtió que si cuidaban de ella les proveería de alimentos de toda
clase, pero que si la llegaban a maltratar, sufrirían de nuevo por comida.
La comunidad aceptó y pudieron encontrar una cantidad de alimentos a su disposición, un
día los niños de la comunidad lastimaron a la niña y, en castigo, la tierra se tragó los
alimentos. Es por esto que hoy, elementos como la yuca, tienen que ser escudriñados bajo
de la tierra (Cajal, Alberto. s/f).
Una leyenda ecuatoriana, que da fuerza a la cosmovisión de lo que era para los indígenas su
territorio, pero también su libertad, es denominada “La leyenda de Guayas y Quil”. Dicho
cuento se traslada a la época de la conquista de esa región, trata sobre el sacrificio de amor
y libertad de la pareja de nativos guerreros de la tribu “huancavilca” al verse amenazado su
territorio por parte de los españoles.
Se cuenta que, Sebastián de Benalcázar, conquistador español, fue el fundador de las
ciudades ecuatorianas de San Francisco de Quito (1534) y Santiago de Guayaquil (1535),
este tuvo muchos enfrentamientos fuertes con los indígenas de esas regiones para intentar
establecer la nueva ciudad de Santiago. El cacique “Guayas” y su esposa “Quil” liderizaban
las fuerzas nativas de resistencia, y eran admirables guerreros.
Casualmente, “Guayas” y “Quil” fueron capturados, “Guayas”, conocedor de la avaricia
de sus invasores captores, ofreció a los españoles muchos tesoros ocultos a cambio de su
libertad y la de su esposa. Así fue como los llevaron entonces hacia el “Cerro Verde”
(actual cerro “Santa Ana”), fue allí cuando “Guayas” pidió un cuchillo para mover una de
las piedras que cubría el acceso del escondrijo de los tesoros, pero en lugar de oro y piedras
preciosas, “Guayas” hundió el cuchillo en el corazón de “Quil” y luego en el de él;
prefirieron morir, a ser sometidos. La leyenda narra que este suceso aconteció cerca del
actual río “Guayas”, en donde se dice que cayeron los cuerpos de la pareja de indígenas. Es
así como se relata territorialmente, uno de los orígenes de la ciudad de Guayaquil.
En ese sentido la existencia de los principios morales y éticos de los pueblos o
comunidades indígenas. Los originarios de América Latina, sus indígenas, establecen que
fueron educados por sus padres y abuelos con sus saberes. Sus principios se produjeron,
según ellos, como resultado de las valiosas enseñanzas que recibieron. De la tradición oral,
emprendida por los antepasados, aprendieron reglas de conducta social y ética que hoy en
día se entiende fueron definitivas en la vida comunitaria de estas poblaciones, también
aprendieron además pautas de armonía y convivencia para percibirse mejor entre ellos
mismos y con los de afuera.
Indudablemente el elemento justicia no puede ser otra cosa que el reflejo de todos estos
usos y costumbres, gracias a las enseñanzas de adultos mayores, sus padres y abuelos, se
fue formando un paradigma de respeto de valores, principios éticos y de armonía con el
cosmos. La ley natural es ese conjunto de normas objetivas que rigen la naturaleza,
independiente de la voluntad del hombre; como es la ley del día, lluvia, viento, el ciclo de
la vida: nacer, crecer, reproducir y volver dándose de esta forma una relación del hombre y
la naturaleza conservando el equilibrio natural. Estas son las bases de conservar la justicia
propia de los pueblos indígenas (Guerrero, 2012).
Los usos y costumbres de sus antepasados, trasmitidos oralmente de generación en
generación, también fueron sus constituciones y las “curas” (entendido como castigo en
nuestro paradigma de justicia occidental) dadas por sus mayores, se constituyeron en el
reingreso al cosmos, a su purificación. Eso es lo que denominaron como su “Derecho
mayor”. Sus bases se asentaron sobre ellos mismos y no sobre instituciones inmóviles.
La justicia indígena comienza a ser visualizada, aunque ha existido ancestralmente desde
hace muchos años. El profesor de la Universidad del Cauca, Herinaldy Gómez Valencia
(2018), identifica varias concepciones acerca de la idea de la justicia o la idea de lo justo en
las comunidades indígenas, estas pueden sintetizarse en: 1. La relación entre la cosmovisión
y el territorio con las formas de control social y las prácticas de justicia. 2. La aceptación
del conflicto como algo natural y su interés en prevenirlo y tratarlo preferentemente de
manera amigable, en vez de acudir a medidas represivas y punitivas. 3. Concepciones
singulares del consejo, como práctica para sanar y resarcir las ofensas. 4. El perdón como
prevención de la venganza o la violencia, como forma de trascender la culpa y como una
política de la amistad. 5. El fortalecimiento de la justicia étnica mediante un proceso que
conjuga la persistencia de concepciones ancestrales y la apropiación y resignificación de
normas jurídicas estatales. 6. La compensación material del daño o la ofensa causados
como medio de redistribución de bienes y a la vez como fortalecimiento o restablecimiento
de alianzas sociales.
1. Cosmovisión y justicia indígena
La cosmovisión indígena invita a señalar enfáticamente que, por ejemplo, la cultura,
matemáticas, lo geométrico, está en todas partes, lugares, normas y lenguajes, en otras
palabras, en la cosmovisión de las comunidades indígenas desde tiempos pretéritos de la
humanidad. Sustento de esta afirmación es que desde las primeras civilizaciones el hombre
tuvo las incipientes aproximaciones interpretativas de lo que a sus ojos asombrados les
ofrecía la naturaleza y el firmamento que veían allá, arriba en el cielo.
Por otro lado, es un hecho histórico singular que a nivel latinoamericano y en general
suramericano, se ha tratado la temática y al mismo tiempo problemática de lo que debe ser
una adecuada, legítima, justa y honesta aplicación de la justicia a los pueblos indígenas,
ello no deja a un lado a la República del Ecuador. Primero, porque este país es uno donde
existe una mayor representatividad de multiplicidad cultural que obliga a reflexionar acerca
de la diversidad evidente, y segundo, porque ya desde los años 90´ han ocurrido
transformaciones, reformas constitucionales de gran valor al respecto en los países andinos,
por lo que, ya finalizando esa década, proceden al reconocimiento constitucional como
consecuencia obvia de la diversidad que en sus Estados conforman sus habitantes y
comunidades en cuanto a la cultura, lo que los lleva a avalar esa evidente pluralidad cultural
y el derecho a algo tan valioso y trascendente como lo es en consecuencia
la identidad cultural.
Y es que lograr la definición de lo que representa la justicia ha sido uno de los problemas
más álgidos desde hace muchos años. Varios autores han intentado abordar el tema desde
sus diferentes disciplinas, tratando de llegar a un concepto aceptable y de consenso. En
concreto, el tema de la justicia en las comunidades indígenas se ha hecho aún más complejo
desde el punto de vista dogmático, debido al sistema oral que ellos manejan. Pero, no es
absurdo llegar a una aproximación desde su propia cosmogonía, desde su mundo, y desde
sus usos y costumbres, que son esencialmente disímiles al modelo conceptual occidental,
porque la justicia, desde esta valoración, es de orígenes platónicos ante el logro o alcance
pleno de la felicidad, capaz de poder controlar el cosmos, es parte del dominio de los
sentidos.
Así, socialmente, es análogo al movimiento armónico de los astros y planetas, en cuyos
movimientos observan que se sostiene coordinadamente ese movimiento y que
individualmente poseen una belleza y un orden que les mantiene en un coordinado
movimiento, e individualmente es un orden y una belleza en las porciones del alma. Es esta
una de las explicaciones de la cosmovisión de la justicia. El reconocimiento a los pueblos
indígenas ha sido el resultado de cambios internacionales y de la afortunada valoración de
la alteridad como instrumento de reconocimiento del otro, con sus diferencias.
Algo a resaltar es que para Ángel Oquendo (2004), los pueblos indígenas que eligen
cohabitar dentro de una misma región o país deben demandar que se les respeten los
principios de igualdad y desacuerdo. Estas comunidades gozarían tanto de los derechos que
tienen los ciudadanos de un país como del derecho a la autodeterminación de sus pueblos,
podrían integrarse a la sociedad que residen, sin sacrificar su identidad, sin compensación
alguna, solo así quedarían en contextos inmejorables para favorecer espléndidamente a un
país pluralista.
Lo anterior trajo consigo una serie de respuestas manifiestas en materia de justicia social,
por ejemplo, el reconocimiento de los distintos pueblos indígenas y sus derechos, por lo
que se oficializan sus idiomas, se protegen sus costumbres, vestimentas, y se hacen
promociones acerca de sus propias culturas.
Algo que es necesario establecer es que la justicia indígena tiene como objetivo
fundamental el reconocimiento de los pueblos nativos como esencia primigenia para la
construcción de la unidad nacional, basada en el respeto y ejercicio de derechos políticos,
culturales, económicos y espirituales de todos los ecuatorianos, con el objetivo de conservar
la armonía la paz y el equilibrio, entre los miembros de la comunidad.
En ese orden de ideas, al hacer un recuento de orden cronológico, se ha podido constatar
que Colombia (1991), luego en Perú (1993), Bolivia (1994) y específicamente,
en Ecuador en 1998, con la Constitución Política de 1998, se establecen criterios
fundamentales basados en principios de tolerancia y respeto, para así permitir reconocer las
discrepancias o similitudes culturales, étnicas y sociales de los diferentes pueblos y/o
comunidades indígenas, como una vía para robustecer la unificación dentro de la
diversidad al mostrarse de acuerdo con el derecho individual y colectivo de las personas.
Por lo tanto, si de justicia indígena se trata, es deber ineludible del Estado, en este caso el
ecuatoriano, reconocer que la justicia Indígena se inicia desde el momento histórico en que
se emprende la disputa de los indígenas por el reconocimiento y afirmación del ejercicio de
la praxis y costumbres asentadas en el derecho consuetudinario o derecho propio de esos
pueblos o comunidades. Así entonces, estamos hablando de un derecho con jurisdicción
especial
Debe dejarse claro que desde tiempos ancestrales la aplicación de la justicia indígena, no
preexiste como efecto de una disposición de política parlamentaria originada en base a
discernimientos técnicos o de
sino que brota de la afirmación de un derecho, cuyo
facultativo es una entidad agrupada, colectiva concretada en el “pueblo indígena". Es el
fruto de un pueblo o comunidad indígena que por mucho tiempo ha construido una forma
propia de administrar justicia en respuesta a sus usanzas y costumbres, con características
atávicas procedentes de sus antepasados remotos y que muchas de ellas están latentes en las
nuevas generaciones inmediatas.
Ahora, siguiendo lo determinado por Barié, C. (2003), en cuanto al interés demostrado por
una administración de justicia acorde con las necesidades de los pueblos indígenas en
Latinoamérica, éste señala que ello se acrecentó y sigue considerándose de importancia
suma debido a diversas causas del mundo globalizado actual:
El desarrollo de la legislación en materia indígena y los cambios políticos en el
hemisferio, hicieron necesario repensar el tema y profundizar algunos aspectos. El
aumento de la participación indígena en los espacios de gestión política, los
procesos reconstituyentes, las reformas políticas, la proliferación de la legislación
secundaria, la creciente influencia del derecho internacional y de las agencias
internacionales, todos estos elementos han contribuido a una visibilidad mayor de la
presencia indígena en América Latina. Las fuentes bibliográficas se han
multiplicado, y también es más fácil tener acceso a ellas a través del Internet.
Por otro lado, situándonos desde ahora en lo que se refiere al Ecuador, cuando seguimos a
Díaz Ocampo (2015), en cuanto a la jurisdicción del Derecho indígena, sostiene que:
Conforme a la Constitución del Ecuador, se establece una jurisdicción especial
indígena, orientada a romper dos aspectos básicos en la relación Derecho, Estado e
indígenas. Es romper el monismo jurídico para aceptar y reconocer el pluralismo
jurídico, romper el imperialismo jurídico, de extender categorías, principios, reglas
jurídicas obligatorias que han impuesto a lo largo de la historia a los pueblos
indígenas. Indudablemente este reconocimiento está sujeto a un sinnúmero de
interpretaciones respecto de lo que es una sociedad multicultural, donde impera el
pluralismo jurídico.
Ecuador es uno de los países latinoamericanos en el que conviven múltiples culturas, cada
una con formas distintas de entender y ejercer la justicia. La justicia Indígena comienza con
la lucha de los indígenas por el reconocimiento del ejercicio de las prácticas y costumbres
basadas en su derecho consuetudinario o Derecho Propio.
Dentro de nuestra legislación la justicia indígena ya es reconocida desde la Carta Política de
1998 donde se introduce una sección específica. Por otra parte, de conformidad con lo
previsto en la Constitución vigente desde el 2008, en el Capítulo Cuarto, se reconoce a la
justicia indígena como un organismo de carácter nacional que se halla al mismo nivel de la
Función Judicial.
Pese a esto, en forma crítica, se ha determinado que en cuanto a los derechos humanos la
justicia indígena forjada en la Constitución del Ecuador presenta conflictos de
competencias entre esas dos variables jurídicas. Se observa que las potestades indígenas, al
igual que los jueces ordinarios, están en el deber de facilitar las garantías pertinentes para el
logro del respeto de los exiguos jurídicos instituidos (mínimos jurídicos), con la finalidad
última de respeto y frenar como praxis que se quebrante el debido proceso penal, medio
por el cual deben ser respetados los derechos y garantías que le competen a cualquier
ciudadano que es centro de una investigación, juzgándose así su conducta. Por otro lado, se
han podido determinar asuntos en los que algunas comunidades indígenas no cumplen lo
prescrito en la Constitución, en ese sentido, en lo respectivo a la determinación de la verdad
en que se utilizan procedimientos y reglamentos vulneran los derechos humanos. Sobre
todo cuando se han establecido los mínimos jurídicos antes mencionados y que se refieren a
las limitaciones que se deben tomar en cuenta al momento de resolver un conflicto, estas
limitaciones son algunas garantías que son iguales para todos los seres humanos y que las
autoridades indígenas no pueden omitirlas:
1. Derecho a la vida: toda persona tiene derecho a la vida, y a la seguridad de su
persona.
2. Derecho al debido proceso: como en todo proceso las partes tienen derecho a
defenderse, ya sea personalmente o a través de terceros. Además, se tiene que cumplir con
todos los principios, normas y reglas, con equidad e imparcialidad.
3. Derecho a la no tortura,
ni tratos crueles: toda sanción será vigilada para
que no caiga dentro de esta prohibición.
4. Derecho a la no agresión física ni psicológica: nadie será objeto de ataques a su
honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
ataques.
Y, considerando que todos los mínimos jurídicos mencionados anteriormente deben estar
en consonancia con lo establecido como Derechos Humanos y que en resumidas cuentas se
definen como inseparables a la persona, irrevocables, inalienables, intransmisibles e
irrenunciables, dentro de un marco universal e igualitario. Son treinta (30) los artículos que
integran el texto de la Declaración de los Derechos Humanos, y en el número uno se
estipula con diáfana claridad que "todos los seres humanos nacen libres e iguales
en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros". Además, en la Declaración se ampara que nadie
será sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes. Todo individuo tiene
derecho a la vida, a la libertad, a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, así
como a la de opinión y de expresión.
Aun cuando lo establecido en las normativas internacionales que reconocen los derechos
indígenas, tal es el instituido en el Convenio 169 de la OIT (Organización Internacional del
Trabajo) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, que es un tratado
internacional adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en Ginebra, el 27 de
junio de 1989, y que determina que los pueblos o comunidades indígenas, deberán atesorar
sus costumbres e instituciones propias, "siempre que estas no sean incompatibles con los
derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos.”
2. Confrontaciones entre la aplicación de la justicia indígena y las leyes ordinarias en
Ecuador
Para Gómez Valencia (2011, p.1) existe confrontación judicial entre la aplicación de la
justicia indígena y las leyes ordinarias, por lo que algunas investigaciones realizadas no lo
hacen factible, así establece enfáticamente, que:
Estos trabajos dejan por fuera el análisis de las repercusiones y los efectos
interlegales de poder diferenciados que producen en los pueblos indígenas las
disposiciones jurídicas que no han dejado de regularlos, sustrayéndose a su
entendimiento como procesos semióticos e impidiendo captar el amplio rango de
interacciones que tienen lugar en las relaciones interlegales. Estas interacciones no se
contemplan a pesar de que las organizaciones indígenas aluden a ellas,
reiteradamente, como un asunto problemático: estas reacciones indican que las
justicias indígenas no pueden entenderse por fuera de un marco relacional entre
narrativas de justicia locales y retóricas jurídicas nacionales y globales.
Al respecto de lo antes citado (supra), el mismo autor aclara que:
Para el propósito de este texto uso la acepción de "relaciones interlegales" como el
campo en el que se agudiza y resalta la diferencia entre lo cultural y lo legal cuando
ante la solución de un conflicto se genera una pugna interpretativa entre normas
jurídicas estatales y normas culturales orales indígenas; pugna en la que éstas últimas
acuden a formas de producción y movilización activa, creativa y deliberada de
exaltación de diferencias culturales que por su condición de subordinación legal
estatal terminan, generalmente, siendo desconocidas por la del derecho escrito, salvo
que el conflicto se transforme y requiera una solución política que obligue a
modificar la ley.
Un ejemplo de confrontación entre la aplicación de la justicia indígena y la ordinaria es que
la justicia indígena ha aplicado castigos (penas) a algún (os) miembro (s) de su comunidad
y resulta que posteriormente se intenta o se ha aplicado una pena o castigo judicial por
medio de las leyes ordinarias, sea el caso de las leyes penales ordinarias del Ecuador, o
viceversa. Ello por supuesto violenta el derecho, aquí se cumple la aplicación del término
latín non bis in ídem, que en español significa “no dos veces por lo mismo”, y que también
es usada la forma ne bis in idem, y en otros idiomas autrefois acquitté (’ya absuelto’ o ’ya
saldado’ en francés) y double jeopardy (’doble riesgo’ en inglés), que es un principio general
del derecho, y más concretamente un principio informador del derecho penal.
Por otro lado, algo indudable, si hablamos desde la perspectiva de la cosmovisión de los
pueblos, es que los sistemas sancionatorios indígenas han ganado terreno en varios países,
coexistiendo actualmente una dificultosa relación con la justicia oficial. Ellos se diferencian
del Derecho Penal por cuanto parten de cosmovisiones diferentes, en los primeros, los
pueblos indígenas, el centro de protección es la comunidad, a diferencia de los segundos en
donde se prioriza al individuo. Esto judicialmente origina una separación en relación con
ciertos principios reconocidos con la justicia oficial u ordinaria.
Por lo tanto, el ámbito de aplicación del principio non bis in ídem permite alcanzar la
importancia y preeminencia que tiene dentro del marco legal y constitucional garantizando
la seguridad jurídica de los habitantes del Estado ecuatoriano, al no permitir la violación de
sus derechos fundamentales, ya que excluye completamente la incertidumbre de la
colectividad en su totalidad de volver a ser sometido a un nuevo juicio por un mismo delito
y al cumplimiento de una sanción sea de naturaleza punitiva, pecuniaria, personal ( castigo
físico o moral); en cuanto una persona que haya incurrido en el cometimiento de un hecho
que se califica por la sociedad y la norma como un delito o contravención.
Por lo que, en el Derecho nacional e internacional se acentúa el respeto que debe tener la
justicia indígena a los derechos humanos al momento de su aplicación y de igual manera
establecen que los casos sentenciados mediante la aplicación de la justicia indígena deberán
de ser respetados y acatados por todo funcionario del Estado. Este principio non bis in
ídem tiene la capacidad especial de aplicabilidad en el ámbito de la extraterritorialidad ante
la justicia estatal o justicia indígena, indicando que el mismo se administra
imperativamente conservando el respeto a la soberanía de los Estados y reciprocidad entre
los Estados que formen parte del conglomerado social.
Así pues, el Ecuador actualmente tiene reglas o normativas (Constitución del Estado
Ecuatoriano, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Código
Orgánico de la Función Judicial y Código Orgánico Integral Penal), que establecen y
reglamentan la ejecución este principio non bis in ídem, las cuales hacen factible evitar el
doble juzgamiento por el mismo hecho antijurídico en el que haya incurrido un ciudadano,
de esta manera permitiendo que se mantengan y efectivicen las tradiciones, costumbres y
cosmovisiones heredadas de sus ancestros a los integrantes o miembros de una comunidad,
etnia, pueblo, tribus y/o nacionalidades.
Tanto en Ecuador como en Argentina, EEUU, Venezuela, Canadá, España, Perú, Colombia,
República Dominicana, entre otros, es un derecho fundamental reconocido por
sus Constituciones nacionales, que prohíbe que un acusado sea enjuiciado dos veces por un
mismo delito, esto quiere decir que no pueda valorarse dos veces un mismo hecho o
fenómeno para calificar el tipo de un delito o evaluar la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal. Ante un tribunal un acusado además de
declararse inocente o culpable puede manifestar que autrefois acquit (en francés ya he sido
exculpado) si ya ha sido encontrado inocente en un juicio previo, así como autrefois
convict (en francés ya he sido condenado) si el acusado ya fue enjuiciado y condenado.
Por supuesto, hay excepciones de la regla, en cuanto a la aplicación o no de la justicia
indígena. Siguiendo a Sellan (2017), hubo un caso en donde no se aplicó la justicia
indígena en Ecuador por una serie de condiciones que se exponen y describen a
continuación. El caso fue el de “La Cocha”, una comunidad indígena kichwa que tiene ocho
mil habitantes aproximadamente, ubicada a 3400 metros sobre el nivel del mar, en la
Cordillera de los Andes, región de la sierra central del Ecuador, provincia de Cotopaxi.
Esa comunidad vive de la agricultura (cebada, habas y papas) y de la ganadería, tiene
escasos y deficientes servicios públicos, según así lo expresaban medios de comunicación.
En la citada comunidad sucedieron dos hechos con notabilidad jurídica en los años 2002 y
2010, en el primero, el Cabildo hizo una junta con las trece comunidades del alrededor y
avocaron conocimiento de un asesinato a un miembro de la comunidad decidiendo que la
viuda recibiera dinero por el hecho de perder a su esposo (indemnización de seis mil
dólares) y posteriormente en la plaza de La Cocha, con la presencia de casi 5000 indígenas,
dos ciudadanos fueron declarados culpables del asesinato, ellos fueron castigados de
acuerdo con la ley tradicional, lo que significa ser azotados trece veces y purificados con
ortiga y agua helada.
Sin embargo, y para los efectos de esta investigación, nos referiremos al acontecido en el
2010. Conforme el acta de resolución realizada por las autoridades indígenas de la
comunidad de “La Cocha”, el domingo 9 de mayo de 2010 a las 19:00 aproximadamente,
en el centro urbano de la parroquia Zumbahua, de población indígena kichwa hablante,
cantón Pujili, provincia de Cotopaxi, se produjo el asesinato de Marco Antonio Olivo Palio.
Las autoridades indígenas de las comunidades de “La Cocha” y Guantopolo conocieron el
caso y establecieron la culpabilidad de cinco jóvenes indígenas e impusieron las sanciones
conforme a la justicia indígena.
Esta decisión generó diversas reacciones en los medios de comunicación y en la sociedad
ecuatoriana al punto de que el Fiscal General del Estado, pretendió ingresar arbitrariamente
a la comunidad indígena, con el fin de rescatar a uno de los principales involucrados en la
muerte. Los cinco responsables del asesinato se sometieron a la justicia indígena por su
propia voluntad y aceptaron que se les aplique el sistema jurídico tradicional, pero, pese a
esto, estaban siendo procesados y se encontraban en la cárcel número 4 de la ciudad de
Quito, evidenciando así "un proceso de doble juzgamiento” (Caso La Cocha, 2014).
Así entonces, el 30 de julio de 2014, la Corte Constitucional del Ecuador resolvió el caso
“La Cocha” y se decidió que la Asamblea General Comunitaria de pueblo kichwa panzaleo,
cuando conoció el caso de muerte, no resolvió respecto de la protección del “bien jurídica
vida” como fin en sí mismo, sino en función de los efectos sociales y culturales que esa
muerte provocó en la comunidad, estableciendo diversos niveles de responsabilidad que son
distribuidos, en distinto grado, entre los directamente responsables y sus respectivas
familias, mientras que, por su lado, el ministerio público y la justicia penal ordinaria
actuaron bajo la obligación constitucional y legal de investigar y juzgar la responsabilidad
individual de los presuntos implicados en la muerte, por lo que esta Corte declara que no se
ha configurado el non bis in ídem o doble juzgamiento. Más adelante, la Corte sostiene que
conocer sobre los delitos que atentan contra la vida “es facultad exclusiva y excluyente del
sistema de Derecho Penal Ordinario” aun si dichas infracciones se cometen dentro de las
comunidades indígenas (Santamaría, el neoconstitucionalismo andino, 2016). Con lo dicho
y a criterio de la Corte Constitucional del Ecuador, no se habría vulnerado el principio non
bis in ídem en el caso “La Cocha” (justicia indígena), en virtud de que las comunidades no
protegen el bien jurídico, sino que sancionan el impacto que el hecho genera en la
comunidad tratando con de devolver la armonía a la comunidad.
Las reparaciones a las transgresiones a dichas normas pueden ser por la vía de la
recomposición, la compensación, y/o la remediación de los daños causados, y no sólo por la
vía del castigo, que es la forma preponderante en la Justicia Ordinaria u occidental.
A otros efectos, existen casos intermedios donde los indígenas han llegado a acuerdos con
el Estado, como en Bolivia y Ecuador donde los indígenas pueden emplear como sanción la
pena de cárcel en una prisión del Estado; o en Colombia, donde la justicia indígena pueda
derivar casos al Estado, para que la justicia ordinaria realice el juicio, pero manteniendo a
los indígenas su atributo de decidir cuál será la sanción.
El Estado no los reconoce constitucionalmente y pretende que ellos deben someterse a la
legislación ordinaria por vía del establecimiento de sus órganos jurisdiccionales. No
obstante, los indígenas toman esta decisión y acuden a las pretensiones de la justicia
ordinaria, conociendo que sus decisiones no son válidas oficialmente, pero se niegan
cuando la justicia oficial les criminaliza. Esta reacción se basa en usar sus propios métodos
de resolución de conflictos y sus propias reglas al margen de Estado. Ello por supuesto crea
una controversia entre la justicia ordinaria y la justicia indígena, con sus ulteriores
consecuencias judiciales y jurídicas.
Algo a explicar es que el principio del equilibrio de las fuerzas de la comunidad es el más
importante en las comunidades indígenas, por lo que se estaría ante sistemas de justicia
“restaurativa”, con el uso de técnicas de mediación, principalmente cuando se trata de
justicia comunitaria. Se da el caso, por ejemplo, que en algunas entidades “kichwa”s del
Ecuador, que la conducción comunitaria de los conflictos conducen al uso de la mediación
comunitaria o la conciliación comunitaria, los objetivos de la pena o sanción son, por un
lado, reponer el equilibro comunitario gestionando devolver la armonía rota, y de otro lado,
devolver al individuo a la comunidad, para que comprenda que su acto ha incidido
negativamente contra las fuerzas comunitarias, y de hecho, afecta también contra sí
mismo.
Con respecto al significado que tiene la sentencisa para la comunidad indígena y para el
sujeto mismo, en ocasiones las penas tienen un sentido más bien purificador. Ello se
compadece en lo atinente a la aplicación de penas corporales como lo es el baño de agua
fría y la ortiga que se ejecutan en el Chimborazo, Ecuador. El transgresor o abusador es
castigado en presencia de toda la comunidad, a fin de que vislumbre que su hecho ha
afectado el equilibrio de todos, con el agravante de que cada golpe, es corrientemente
ejecutado por cierto familiar del penado u otro individuo que la comunidad registra con
autoridad, ese castigo es acompañado con una exhortación o consejo, que permita corregir
el daño, en este sentido es una pena correctiva.
Como ha sido mencionado, en la justicia indígena intervienen en primer lugar, la autoridad
que frente al conflicto es un tercero interesado en restablecer la armonía en la colectividad,
perturbada por el conflicto y no en satisfacer sus intereses propios, ni los de una parte
solamente; en segundo lugar, la víctima de los actos u omisiones que han infringido las
reglas de la convivencia armoniosa o pacífica; y, tercero el responsable de los daños y
omisiones dañosos (Trujillo, 2013, pág. 313).
Queda claro que la justicia indígena consiste en la purificación de un individuo cuando este
comete actos contrarios a los principios de la Pachamama: el Ama Qhella, el Ama Llulla, el
Ama Suwa (no ser ocioso, no mentir y no robar). De esta manera, hacer el ritual permite
reintegrarse dentro de la comunidad.
En los juicios indígenas (el juzgamiento indígena), se pueden subrayar los siguientes
momentos procesales:
- Willachina (conocimiento del caso)
- Tapukuna (averiguación de los hechos)
- Chimbapurana (encontrar la verdad en la palabra de los responsables)
- Kishpichirina (determinación de las sanciones)
- Packtachina (cumplimiento de la sanción)
De esta manera, en cuanto a las sanciones y los tipos de conflictos en las comunidades se
suscitan muchas acciones negativas que causan intranquilidad, enemistades entre las
familias y mucha preocupación a la organización comunitaria, que conducen como
resultado final a “la tristeza de las personas”. Situaciones generadoras de llaki.
En referencia a los tipo de sanciones podemos mencionar que el primer es el consejo
(amashina), se trata de una práctica acompaña al proceso de juzgamiento en sus diversas
etapas y es el mecanismo más utilizado para la transmisión de prácticas y valores propias
de la cultura Kichwa. El segundo está relacionado con la imposición de sanciones
económicas, a más del valor propiamente económico de reposición de algún bien material
perdido, robado o destruido, o algún daño físico a la persona. El tercer tipo de penalidad
está determinado con la imposición de castigos físicos, se utiliza el azote con látigo de
cuero ovino, el baño en agua fría, transporte de piedras en la espalda y la denominada
“ortigada” o azotaina con ortiga. Otro castigo con fuerte carga moral es la expulsión física
de la comunidad por un cierto tiempo o en forma definitiva, muchos hablan de una especie
de “muerte social” (Serrano, 2012).
3. Caso de violación de los derechos humanos de indígenas ecuatorianos por parte de
extranjeros
Aunque es un caso no directo de violación de los derechos humanos por parte del Ecuador,
conviene expresar la posición o conducta de sus autoridades. Una evidencia de violación de
derechos humanos y obviamente de los derechos indígenas de Ecuador lo constituyó el caso
conocido por la extracción ilegal de sangre, a la que fueron sometidos indígenas
ecuatorianos hace dos décadas. Este suceso involucra a una petrolera y un instituto médico
de Estados Unidos, también se dio en otros países amazónicos. Se pudo determinar que en
julio 2012, la Defensoría del Pueblo de Ecuador (DPE), denunció que el Instituto Coriell,
un centro de investigación médica ubicado en Nueva Jersey (EEUU), comercializaba
ilegalmente material genético de nativos huaorani de la Amazonia ecuatoriana. Este
material genético había sido enviado por el Instituto Coriell a ocho países, en un caso que
también involucra a la Universidad de Harvard.
Luego, sustentada en testimonios de huaorani, la DPE señaló que dos estadounidenses,
entre ellos un médico de la petrolera Maxus (con sede en Texas, EEUU), tomaron a inicios
de los años 1990 muestras de sangre a aborígenes alegando que serían utilizadas para
exámenes cuyos resultados nunca fueron presentados a las autoridades ecuatorianas en
materia de salud. Posteriormente, pudo comprobarse que el Instituto Coriell tiene en sus
bases muestras y vende material genético de la nacionalidad huaorani. Estas muestras
fueron adquiridas después por un científico de la Escuela de Medicina de Harvard, señaló
hace dos años la DPE. Pudo conocerse, que la petrolera Maxus operó en la provincia
amazónica de Orellana (este) hasta mediados de los 1990, y amplió su actividad a través de
otra petrolera.
Esa jurisdicción concentra a la nacionalidad huaorani, integrada por unas 3.000 personas
según estimaciones de organizaciones indígenas. De los huaorani, que se mantenían
alejados de la civilización, sobreviven los clanes “taromenane” y “tagaeri”, los dos únicos
pueblos nómadas aún en aislamiento voluntario que se mueven en una amplia zona
selvática.
En agosto de 1996 dos científicos brasileños denunciaron la venta ilegal a través de
Internet, por parte de Coriell, de muestras de DNA (ácido desoxirribonucleico, portador de
códigos genéticos) proveniente de indígenas karitania y suruí, que habitan el estado
amazónico de Rondonia (limítrofe con Bolivia). En el caso ecuatoriano, Coriell admitió que
repartió muestras de sangre tomadas a huaorani a varios institutos científicos del mundo.
En realidad, esta acción ilegal vulnera derechos humanos de la nacionalidad huaorani,
sobre todo porque en ningún momento estos fueron informados sobre los fines que tenía la
extracción de sangre, lo cual constituye un delito de engaño y fraude.
Se conoció por parte del ministro de Educación Superior y Ciencia de Ecuador, René
Ramírez, que entre los huaorani hubo unos 3.500 procedimientos de extracción de sangre,
lo que significa que se tomaron algunas pintas (450 mililitros) de sangre a una persona más
de una vez. Según el presidente de Ecuador de esa época, Rafael Correa, el plasma fue
sometido a "experimentos" debido a que los aborígenes amazónicos son "inmunes a ciertas
enfermedades". Lo que sí está jurídica y constitucionalmente claro es que la Constitución
Nacional de Ecuador prohíbe el uso de material genético y la experimentación científica
que atente contra los derechos humanos.
La conducta y posición de la justicia ecuatoriana se redujo o estuvo centrada en solamente
lo denunciado por la defensoría del pueblo, como ya ha sido conocido. Las autoridades de
Quito acusan a tres entidades de Estados Unidos de haber actuado con fines comerciales al
sacarle sangre a miembros de la comunidad huaorani, con unas 3.000 personas actualmente
y que hace décadas vivía en aislamiento voluntario en la Amazonia ecuatoriana.
En la actualidad está en vigor el Código Orgánico de la Economía Social de los
Conocimientos, la Creatividad y la Innovación. Del mismo modo, el Código Orgánico
Integral Penal regula la biopiratería en su artículo 248 al establecer los delitos contra los
recursos del patrimonio genético nacional y sanciones con penas de privación de libertad
entre 3 y 5 años. Con esto, se evita que se repitan casos como el de la toma ilegal de
muestras de sangre a los pueblos ancestrales ecuatorianos.
A esta regulación penal se suma el Código Orgánico de la Economía Social de los
Conocimientos, la Creatividad y la Innovación de 2016 que incluye un capítulo específico
sobre el tema de saberes tradicionales e investigación responsable.
Conclusiones
En primer término, la justicia y la legislación ecuatoriana protege a todo el colectivo social
a nivel nacional otorgándole la facultad de acceder y estar protegido por la ley estatal y
difundir en áreas públicas sus expresiones ancestrales y culturales, intercambiando sus
creencias y practicas ancestrales sin limitación alguna de aplicar su justicia.
Al situarnos en la cosmovisión de los pueblos indígenas ecuatorianos, hemos de expresar
como aspectos de la interculturalidad, que la misma tiene un carácter imperativo de
aplicación, esto es que no tenemos la facultad de usarla sino la obligación de hacerla
efectiva, y cómo, pues en el diario vivir reconociendo que vivimos al mismo tiempo en un
Estado unitario pero lleno de diferentes culturas de igual valor a la hegemónica (población
blanco-mestiza).
La dirigencia de los pueblos, comunidades, etnias y nacionalidades indígenas son
legítimamente elegidas por sus miembros, que normalizan diversos ámbitos de las
actividades sociales y solución de todo tipo de conflictos que se causen dentro de la
misma, para así mantener el equilibrio ante un conflicto jurídico entre las autoridades
judiciales ordinarias y las autoridades indígenas quienes buscan medidas equitativas para
restablecer y regular la convivencia de la sociedad que representa en fin la víctima, el
colectivo, por medio de un desagravio o resarcimiento del daño causado, se aplican
castigos correctivos y ejemplarizantes para el resto de miembros de la comunidad, etnias,
pueblos o nacionalidades.
Pueden presentarse confrontaciones de tipo judicial o jurídica en la aplicación de las penas
o castigos que sean considerados por la justicia indígena o la justicia ordinaria. Pero, en
esos casos existen soluciones a nivel internacional y local que permiten interpretar cuando
existe excepción o no, sea el caso por ejemplo de aplicación del ne bis in idem o el nom bis
idem.
Cosmogónicamente, en cuanto a la justicia indígena, se ha de afirmar que el principio
independiente que los indígenas dan a sus justicias, denominándolas sea como “ley de
origen”, "derecho propio," o "leyes de la madre tierra’’) puede conservarse y avanzar si se
les permite mantenerse en la oralidad, en lengua nativa o en español y si siguen siendo
derivadas e impartidas por la comunidad. Si se cambia a escritura de alguna manera
disipará su autonomía porque será mediada por la justicia ordinaria con el carácter del
derecho escrito, es decir, desde la distancia de la esencia y carácter restructurador de la ley.
Sabemos que las justicias indígenas y sus lenguas son, fundamentalmente orales, pero poco
sabemos sobre “qué dicen, cómo lo dicen y por qué dicen lo que dicen”. En ese sentido,
debería mostrarse a través de la lingüística a los expertos y de descifrar sus gramáticas y sus
sentidos de justicia.
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