Ensayo
Derechos colectivos de las comunidades sobre su
propiedad intelectual: contradicciones entre propiedad
industrial y conocimientos tradicionales
Oscar Alberto Pérez Peña
Universidad Metropolitana del Ecuador (UMET)
operez@umet.edu.ec
https://orcid.org/0000-0002-0628-9218
Resumen
El presente ensayo tiene como objetivo el análisis de las contradicciones que se generan al
interior del sistema de protección de la propiedad intelectual cuando este regula aspectos sobre
conocimientos tradicionales y propiedad industrial. Se expresa el carácter comunitario de los
conocimientos tradicionales en su estrecha relación con las comunidades y grupos sociales que
los portan, lo que los hace de difícil encuadre en el sistema de propiedad industrial. Se refieren
las características y esencia individual del sistema de propiedad industrial, que lo hacen
incompleto a este tipo de saberes, lo que contribuye a la explotación y apropiación indebida por
terceras personas ajenas a estas comunidades. Finalmente, se evidencia la importancia del
reconocimiento de derechos colectivos a las comunidades sobre su propiedad intelectual en
materia de conocimientos tradicionales.
Palabras clave: conocimientos tradicionales, propiedad industrial, derechos colectivos
Abstract
The objective of this essay is to analyze the contradictions that arise within the intellectual
property protection system when it refers to traditional knowledge and industrial property. The
community character of traditional knowledge is expressed in its close relationship with the
communities and social groups that carry it, which makes it difficult to fit into the industrial
property system. It refers to the characteristics and individual essence of the industrial property
system, which make it incomplete for this type of knowledge and which contributes to the
exploitation and misappropriation by third parties outside these communities. Finally, the
importance of the recognition of collective rights to communities and social groups on their
intellectual property in terms of traditional knowledge is evident.
Keywords: traditional knowledge, industrial property, collective rights
Introducción
Las normas jurídicas de propiedad industrial han sido empleadas por diversos grupos sociales
tradicionales para proteger sus conocimientos y creaciones intelectuales en las actividades
comerciales, tal es el caso de signos distintivos como las marcas, logos, emblemas, y
denominaciones de origen. En muchos otros casos, la legislación de propiedad industrial ha sido
utilizada en sentido contrario a los intereses de las comunidades para obtener titularidad de
derechos sobre conocimientos tradicionales bajo sus principios clásicos occidentales, y de esta
forma, despojar y robar conocimientos tradicionales a las comunidades cuando se ha pretendido
emplear las normas de patentes de invención, para patentar “invenciones nuevas” sobre la base
de un conocimiento tradicional colectivo, otorgándole la titularidad a un individuo ajeno a la
comunidad. Hoy en día, se discute en numerosos espacios la conveniencia o no de la protección
de los derechos de propiedad intelectual a los conocimientos tradicionales. Desde el 2000, existe
un Comité Intergubernamental en el seno de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI) que discute este asunto. Los debates se centran en el uso de la propiedad industrial, los
derechos de autor y conexos, o el reconocimiento de derechos colectivos a las comunidades y
grupos sociales tradicionales que han sido depositarios de estos conocimientos. En los últimos
años, esta tendencia se ha ido abriendo paso en la comunidad científica a partir del carácter
comunitario y colectivo que tienen estos saberes; sin embargo, aún hay legislaciones que no
incorporan este tema a los nuevos temas de protección intelectual y otras, como la ecuatoriana,
que lo acoge en un merecido y adecuado reconocimiento jurídico.
1.1 Conocimientos tradicionales
Es importante partir de definiciones reconocidas de conocimientos tradicionales y propiedad
industrial para entender su simbiosis y contradicciones, en ese sentido:
Jhon Mugabe, citado por Yeney Acea en su artículo denominado “Bienes intelectuales de
naturaleza sui generis: los conocimientos tradicionales del sector agrícola. Protección
internacional”, indica que:
Los conocimientos tradicionales corresponden al conjunto de todos los conocimientos y
prácticas, explícitos o implícitos, que se utilizan en la gestión de las facetas
socioeconómicas y ecológicas de la vida. Estos conocimientos se basan en las
experiencias pasadas y en la observación, y suelen ser propiedad colectiva de una
sociedad (Acea, 2015, pág. 58).
Por su parte, el Grupo Indígena Regional sobre Biodiversidad de la Comunidad Andina (CAN)
citado por Rodrigo De la Cruz en su artículo denominado “Conocimientos Tradicionales,
Biodiversidad y Derechos de la Propiedad Intelectual – Patentes”, explica que:
“(…) Son todas aquellas sabidurías ancestrales y conocimientos colectivos e integrales
que poseen los pueblos indígenas, afroamericanos y comunidades locales, fundados en la
praxis milenaria y su proceso de interacción hombre-naturaleza, y transmitidas de
generación en generación, habitualmente, de manera oral” (De la Cruz, 2010, pág. 77).
De las definiciones expuestas, es necesario tomar en cuenta cuatro aspectos de suma
importancia: 1) conocimiento y práctica a partir de la interacción hombre-naturaleza, que sirve
para la 2) permanencia y desarrollo de la comunidad; 3) conocimientos y prácticas transmitidas
de generación en generación por 4) vía oral.
En consecuencia, estos conocimientos y prácticas del hombre en interacción con la naturaleza
están atravesados por una cosmovisión de complementariedad, de interconexión mutua, más no
de explotación sobre ellos. Con respecto a la permanencia y desarrollo de la comunidad, es
necesario tener en cuenta la totalidad social, en tanto que abarca a todos los miembros, sin
exclusión, y es en tal sentido en el que los conocimientos y prácticas no son privatizados, pues
caso contrario no tendrían sentido y perecería la comunidad como tal.
Para su permanencia y desarrollo, es necesario que los conocimientos y prácticas perduren en el
tiempo, y es por tal motivo que se transmiten de generación en generación. Entre sus
comunidades portadoras hay una concepción otrora del tiempo, en que se piensa en generaciones
futuras. Y, por último, la transmisión por vía oral ha sido la práctica general, en tanto que el
aprendizaje resulta desde los primeros años de vida de las personas, y por tal motivo, es el eje
principal, un aprendizaje intergeneracional de abuelos, padres, hijos y nietos.
De esta forma se construyen los conocimientos y prácticas en las comunidades indígenas, siendo
el ranti ranti (principio de reciprocidad) uno de los principios fundamentales en el quehacer
indígena y, de una manera amena, se refuerza con mayor firmeza, el tejido social en la
comunidad.
1.2 Propiedad industrial
Luego de ver qué se entiende por conocimientos tradicionales, pasemos a analizar la propiedad
intelectual, y en particular, la propiedad industrial. Este término trata fundamentalmente de las
normas jurídicas para la protección de las invenciones, las marcas de fábrica o de comercio, los
diseños industriales, los modelos de utilidad, los lemas comerciales y la represión de la
competencia desleal. Asimismo, comprende el derecho de autor que tiene como objeto las obras
literarias, científicas y artísticas, y también otorga protección a los artistas, intérpretes y
ejecutantes, a los productores de fonogramas y a los organismos de radiodifusión. Constituyen
un sistema de derechos monopólicos reconocidos por el Estado, a los creadores, en principio,
sobre sus creaciones durante un tiempo limitado, o a terceros, que pueden pasar a ser titulares de
derechos patrimoniales (Lipszyc, 1998).
Pero, ¿cuál es el alcance de la propiedad industrial frente a los conocimientos tradicionales? En
este caso, se vincula la protección de las legislaciones de propiedad industrial a lo que
anteriormente definíamos como conocimientos tradicionalesy que hoy ocupa la agenda de las
preocupaciones de la OMPI por ser este otro de los temas asumidos por su Comité
Intergubernamental sobre la Propiedad Intelectual, Recursos Genéticos, Conocimientos
Tradicionales y Folklore, que está en estudio y para el cual ya existe un “Proyecto de objetivos
políticos y principios fundamentales” (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, 2004,
pág. 1), de protección de los conocimientos tradicionales.
Con independencia de que los conocimientos tradicionales de los grupos y comunidades
indígenas y tradicionales sean objeto de análisis en este momento por la OMPI, buscando una
adecuada protección que salve las diferencias entre el sistema clásico occidental de propiedad
industrial y las necesidades de las comunidades para detener la explotación indebida de los
mismos a través de un sistema sui generis, lo cierto es que la legislación de propiedad industrial
ha sido utilizada para proteger estos conocimientos, como es el caso de las normas de diseños
industriales, marcas e indicaciones geográficas. En otros casos se han empleado conocimientos
tradicionales como el lenguaje para distinguir productos y servicios de los grupos sociales, que
tengan o no relación con sus culturas.
A decir de Espín Alba, las normas de propiedad industrial, citado por Pérez Peña, se utilizan
para:
(…) proteger ante las formas falsas o que induzcan a error respecto a la autenticidad o el
origen. En estos casos se citan la legislación de competencia desleal y la legislación
relativa a marcas y otros signos distintivos. Los pueblos indígenas y tradicionales han
registrado marcas de certificación para proteger la autenticidad y la calidad de sus artes y
oficios lo que, a su vez, les aporta a sus producciones, un valor añadido (Pérez O. , 2012,
pág. 106).
Ejemplos importantes en el contexto nacional, lo constituyen la marca Vispu (Vístete Puruwá),
línea dedicada a la elaboración de atuendos o vestimentas con simbologías que identifican a la
indumentaria del pueblo Puruwá y la marca Mushuc Runa, dedicada a la intermediación
financiera. Estas dos marcas son representantes de las culturas indígenas de las provincias de
Chimborazo y Tungurahua, respectivamente.
A estas comunidades les preocupa el hecho de que determinadas empresas comerciales no
autorizadas tomen sus vocablos, nombres, diseños, símbolos y los utilicen y registren como
marcas. Es frecuente que estos grupos sociales traten de prevenir usos de sus expresiones y
obras que atenten contra afirmaciones falsas y engañosas de autenticidad y origen, o de
omisiones en la declaración de origen, y contra el registro de signos y símbolos tradicionales
como marcas comerciales, lo que ha sido calificado como protección defensiva por Wenland B.
(Wendland, 2006).
La legislación de la propiedad industrial también ha sido empleada en múltiples ocasiones en
sentido contrario o negativo a los intereses de las comunidades pues la modalidad de las
invenciones o el derecho exclusivo de patente de invención (Zerda & Forero), se ha utilizado
para obtener derechos exclusivos sobre conocimientos tradicionales de comunidades por parte de
entidades ajenas a estos grupos, obviando o burlando requisitos indispensables para su
protección como la novedad o la actividad inventiva, al obtener el registro en territorios distintos
del que tienen su sede estos conocimientos e incluso, donde se habla otro idioma, lo que es
utilizado a su favor por los usurpadores de forma tal que impiden que las comunidades
portadoras tengan una participación adecuada en los beneficios derivados de su utilización.
Somos del criterio de no conceder protección a los conocimientos tradicionales por la vía de las
patentes de invención porque incluso, aun cuando se demuestre que no cumplan con los
requisitos de patentabilidad, los procedimientos de oposición con posterioridad a la concesión de
una patente pueden ser insuficientes, complicados y onerosos, especialmente para los países en
desarrollo y, por ende, no resultar económicamente viables.
Se han producido muchas discusiones acerca de las contradicciones entre los conocimientos
tradicionales y el derecho de propiedad industrial. Son innumerables los casos descritos de
explotación de estos en los que se ha empleado la propiedad industrial en su versión más
occidental, dirigida a la protección de resultados creativos individuales bajo modalidades como
las patentes de invención y de diseños industriales que obvian que estas creaciones poseen un
carácter colectivo en su esencia, pues están sujetas a fuertes relaciones colectivas donde, en
muchos casos, resulta imposible identificar un creador individual, o porque se ha perdido en el
tiempo, o porque el resultado no es de una sola persona, sino de miembros de toda la comunidad.
Esto sin mencionar que gran parte de los conocimientos no constituyen creaciones susceptibles
de protección por este sistema, como es el caso de los rituales, los juegos tradicionales u otras
prácticas tradicionales.
Gran parte de la doctrina sobre los temas de propiedad intelectual (Haight Farley, 1997 y Acea
Valdés, 2016) sostiene que los principios de las comunidades indígenas y tradicionales chocan
con los principios del tradicional concepto de propiedad intelectual, en particular la propiedad
industrial. Es este un terreno teórico en el que se aprecian las batallas ideológicas entre las
posturas occidentales y las de las culturas indígenas a partir de su propia cosmovisión. Requisitos
de protección que exigen las leyes de propiedad industrial para las patentes de invención como la
“novedad” y la “aplicación industrial”, resultan inconcebibles dentro de la cosmogonía indígena
respecto a conocimientos tradicionales, donde estos conocimientos han sido desarrollados a
partir de la satisfacción de necesidades propias de estos grupos, y no para su aplicación industrial
a partir de si existe alguna creación similar con anterioridad, para rebasarla con motivo de
obtener un derecho monopólico sobre ella, como es el caso de la protección de patente de
invención. Es innegable el interés de las industrias occidentales sobre estos conocimientos como
fuente de ingresos mercantiles, múltiples casos han sido documentados en el contexto
latinoamericano, como el caso de la ayahuasca y la sangre de drago en Ecuador (León Calle,
2017).
El esquema de pensamiento occidental ha cosificado algo intangible: los conocimientos
tradicionales de los pueblos indígenas originarios; y lo ha convertido en una nueva fuente de
acumulación de capital, que implica, entre otras cosas, el desabastecimiento de los pueblos
indígenas originarios en cuanto a los recursos naturales que ahí reposan y la pérdida de los
conocimientos tradicionales. En ese sentido, se ha señalado que más del 90 % de la diversidad
biológica del mundo persiste en los bosques tropicales y subtropicales de América del Sur, Asia
y África y que, más de 7000 compuestos medicinales de la medicina occidental han sido
extraídos de las plantas, teniendo en cuenta los conocimientos tradicionales de sus comunidades
sobre ellas, y siendo apropiados al procesarlos en productos, procesos o procedimientos mediante
patentes por las multinacionales farmacéuticas o de alimentos (De Sousa Santos, 2003).
Cabe mencionar que las empresas trasnacionales “venden” una imagen de una vida armónica en
las sociedades a partir del uso de los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas. Esta,
no es más que una tergiversación del pensamiento y de vida de los pueblos indígenas, en tanto
que estas ideas del hombre y de la naturaleza no tienen cabida en la cosmovisión de los pueblos
indígenas; es decir, no hay división entre sujeto cognoscente y objeto cognoscible.
El patentamiento hace posible que la compañía monopolice el mercado de las nuevas variedades
de plantas que se derivan de una planta original durante el término de la patente. El conocimiento
tradicional, en ese caso, albergado dentro de las comunidades por años, reside en el
conocimiento que tienen estas acerca de cuáles son las diferentes variedades de plantas y sus
usos, así como qué técnicas se emplean mediante la combinación de ellas para sanar
enfermedades o ser empleadas para obtener determinados resultados útiles al ser humano.
Para las compañías farmacéuticas, alimentarias, bancos de germoplasmas y más firmas
biotecnológicas que están detrás de ellas, la potestad que tienen de patentar la diversidad
biológica del mundo significa la promesa de nuevas e ingentes fuentes de ingresos económicos, o
a los que hoy también se les conoce como la era del oro verde. Al respecto, la revista Information
About Intellectual Property, No. 6, citada por Carlos Pérez Guartambel, en su libro titulado
Justicia Indígena, informa:
(…) que la compañía Monsanto, por ejemplo, espera ganar 150 millones de dólares
adicionales al año si logra patentar y llevar al mercado a uno de sus nuevos productos.
Menciona que, una variedad de soya está diseñada para soportar las aplicaciones del
herbicida Roundup, que el mismo Monsanto expende al mundo entero (Pérez C. , 2015,
pág. 377).
El mismo autor, citando al profesor chileno Francisco Rothhamner, señala que “la ingeniería
genética podría definirse como la manipulación directa del material hereditario, destinada a
introducir determinantes nuevos deseables y suprimir a los indeseables” (Pérez C. , 2015, pág.
381). En este sentido, la idea de usufructo personal de estos conocimientos y creaciones es
extraña a la visión de los pueblos indígenas. Pues toda creación que se produce dentro de un
territorio indígena es un servicio y un aporte a la comunidad; y, consecuentemente, un aporte
para la humanidad, esto en parte ha sido porque no han tenido circulante monetario en su medio
y han tenido que ir buscando métodos para la solución de alguna enfermedad a través del uso de
la flora y fauna que se encuentra en su hábitat.
He aquí donde surge la necesidad de proteger los conocimientos tradicionales, en tanto que se
han tergiversado, dañando la vida de los pueblos indígenas y otros pueblos tradicionales, y no
generando retribución justa y equitativa.
Los conocimientos tradicionales han sido utilizados por personas ajenas a la comunidad. Sus
conocimientos han sido sustraídos de manera indebida por terceras personas que poco o nada han
apreciado la forma de vida, como tampoco su hábitat, y que únicamente han sobrepuesto el
ánimo de lucro por sobre el bienestar humano, esta vulneración de derechos ha sido ocasionada
sobre todo por empresas trasnacionales que controlan el campo de la línea alimenticia, agrícola y
farmacéutica, con la finalidad de generar mayores beneficios económicos en el mercado mundial,
a pesar de la escasez de recursos naturales producto de la irresponsabilidad de las mismas
empresas trasnacionales. Famosas han sido las denuncias ante casos de apropiación indebida de
conocimientos tradicionales por trasnacionales que han obtenido patentes de invención basadas
en estos, como el caso de la margosa y la cúrcuma en Brasil (Documento OMPI
IP/C/W/370/Rev.1, 9/ 3 de 2006), las patentes en Estados Unidos y Europa de una proteína
aislada de la brazeína, encontrada en una baya de África occidental utilizada desde tiempos
ancestrales por los nativos (Grain, 2000) u otros como el caso del cactus de hoodia en Sudáfrica
(IP/C/W/368/Rev.1, 8/2 2006).
El problema principal radica en que dichas empresas hacen uso de estos conocimientos
tradicionales, lo protegen jurídicamente como si fuesen propios, pero sin generar regalías a la
comunidad de origen, tanto por el uso de dichos conocimientos tradicionales, como por el uso de
los recursos naturales que se encuentran en un territorio determinado.
Esta paradoja, con respecto a los recursos genéticos y conocimientos tradicionales, se debe según
Donoso (2006), a una concepción errada sobre el carácter público de estos términos; es decir,
que cualquier persona puede acceder a los mismos, sin autorización alguna. Este tema obedece a
la consideración de que los conocimientos tradicionales están en el dominio público según el
sistema clásico occidental de propiedad intelectual. Para el derecho, la institución jurídica de
dominio público en la propiedad intelectual significa que los derechos sobre las creaciones
expiraron luego de transcurrido el plazo fijado por la ley, lo que según las leyes y la doctrina
clásica de propiedad intelectual transcurre a partir de diversos momentos, en los que se toma
como punto de partida el momento de la creación, la fecha de la muerte del autor o la fecha de la
solicitud de registro, con plazos que oscilan en derechos de autor la vida de este y 70 años post
mortem autoris, o en la propiedad industrial, 2 años a partir de la solicitud de la patente. En
conclusión, esta lógica aplicada a conocimientos tradicionales que se han pretendido proteger por
un sistema clásico de propiedad intelectual resultan inaplicables, siendo entonces considerados
en dominio público los mismos, y, por ende, susceptibles de uso libre porque se presume debido
a su ancestralidad, que ya están en esa condición jurídica.
Donoso (2006) señala, además, que esta vulneración de los derechos de propiedad intelectual y
acceso a los recursos genéticos proviene especialmente de grandes empresas trasnacionales, que
en nombre de realizar un beneficio a la humanidad y fomentar el desarrollo económico de los
países, lesionan dichos derechos. Es por este motivo que resulta necesario reemplazar la
concepción pública de los conocimientos tradicionales con la concepción de dominio colectivo y
comunitario, mediante el cual se reconocen derechos sobre los saberes y conocimientos
tradicionales de propiedad intelectual bajo una nueva noción de derechos colectivos que desde el
2000 estudia la OMPI, y que reconoce en primer lugar la titularidad de derechos a las
comunidades depositarias.
Respecto al uso de los medicamentos, “entre 1950 y 1980, el 25% de las medicinas de receta
vendidas en Estados Unidos se basaban en fármacos derivados de plantas. Mientras que, en la
actualidad, el 80% de la población mundial utiliza estas medicinas” (Arias, 2005). La autora,
Xiomara Arias, citando a The Heritage Foundation sobre el índice de Libertad Económica,
demuestra que Ecuador se encuentra en los niveles más bajos de protección de los derechos de
propiedad intelectual. A esto sustenta:
“plantas patentadas en Estados Unidos, tales como la ayahuasca, la quinua, entre otras
especies endémicas, que están generando regalías para laboratorios de origen extranjero,
y por tal motivo, no genera ningún tipo de beneficio a las comunidades indígenas, no sólo
con respecto al valor económico, sino también al valor cultural y tradicional (Arias, 2005,
pág. 2).
Como vemos, uno de los objetivos de la protección de la propiedad intelectual, con respecto a los
conocimientos tradicionales, es generar una retribución económica. En el mismo sentido, el
Sistema Económico Latinoamericano y del Caribe (SELA) resume lo siguiente:
(…) los objetivos de la protección de los conocimientos tradicionales serían la exclusión
de terceros al acceso y uso no autorizado, el control de su uso, la prevención del uso
inadecuado e ilegal, el reconocimiento de los derechos colectivos, la distribución de
beneficios y el mantenimiento y preservación de los conocimientos tradicionales (Sistema
Económico Latinoamericano y del Caribe, 2009).
Esta protección es más consecuente con los intereses colectivos y el carácter comunitario de
estos conocimientos, desarrollandose una reingeniería del sistema clásico de propiedad
intelectual. Por otra parte, Sara Charlotte Andreini (2013, pág. 14), en su tesis de pregrado
denominado “La protección y control de los conocimientos tradicionales y la propuesta de un
régimen sui generis. El Ecuador como caso de estudio”, explica uno de los factores por el cual ha
sido posible la apropiación indebida de los conocimientos tradicionales: “la noción que la
biodiversidad y los recursos genéticos en particular, eran parte del patrimonio de la humanidad,
es decir, pertenecían a todos y a nadie a la vez”. Dicha noción era respaldada por los propios
Estados, y es en tal medida, cómplice del robo de los conocimientos tradicionales en materia
genética. Sin embargo, esta perdió validez continuamente a partir de la convención sobre
Diversidad Biológica en 1992, en la cual se trata la importancia de la protección de los
conocimientos tradicionales. Pero cabe recalcar que antes de dicha fecha, ya se realizaban
apropiaciones indebidas de los conocimientos tradicionales y los recursos genéticos como se ha
expresado en este trabajo, siendo denunciadas en foros internacionales.
1.3 Derechos colectivos de propiedad intelectual sobre los conocimientos tradicionales
Los conocimientos tradicionales definen a las sociedades indígenas y tradicionales. Son
actividades, actuaciones, modos vivos, realizados o practicados por estas, y es por tal razón que
forman parte de un patrimonio colectivo. Son el resultado de un proceso social y cultural, por
ende, su titularidad es comunitaria, lo que implica que cualquier decisión que se vaya a tomar
sobre los mismos, se debe realizar con la participación de toda la comunidad a través de sus
instituciones de representación. En una posible exploración, desarrollo o utilización de
conocimientos tradicionales por parte de un agente externo es importante el beneficio colectivo.
Es así que se debe entender que no son bienes de dominio público. Estos conocimientos le
pertenecen a los miembros de las comunidades que los generaron, quienes deben autorizar el uso,
acceso o aprovechamiento de tales recursos. Este último detalle es similar al sistema clásico de
propiedad intelectual que reconoce derechos patrimoniales, lo que la condición de sus titulares es
diferente, no es un individuo, sino un colectivo, que tiene derecho a participar de manera justa y
equitativa de los beneficios obtenidos.
En el orden positivo, y en la búsqueda de un sistema de protección ideal para los conocimientos
tradicionales, en el año 2000 se ha creado el Comité Intergubernamental de la OMPI sobre la
Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (CIG), que
todavía en el año 2020, no ha dicho la última palabra sobre la protección de los conocimientos
tradicionales por la propiedad intelectual.
Este comité ha examinado las propuestas de diversos países y las experiencias nacionales en
torno a esta protección. Diversas han sido las experiencias de protección que se han tratado de
implementar, buscando una protección adecuada para los conocimientos tradicionales. Varios
son los casos en que se ha buscado la posibilidad de reconocer derechos de propiedad intelectual
de manera diferente al sistema tradicional de propiedad intelectual. Siguiendo este orden y
mucho antes del Comité de la OMPI., “a partir de 1992, al celebrarse la Cumbre de la Tierra en
Río de Janeiro, se pudieron reconocer dos tipos de posiciones relacionadas con los derechos de
propiedad intelectual de los pueblos indígenas” (Álvarez, 2006, págs. 58-59):
•
La que sostiene que se debe reconocer algunos aspectos del régimen de propiedad
intelectual basados en la comercialización, pero dentro del marco de reconocimiento de
propiedad colectiva de los conocimientos, la protección del medio ambiente, la
promoción de regímenes cooperativos y el reconocimiento del beneficio para los
depositarios indígenas.
•
La segunda, que rechaza el régimen de propiedad intelectual occidental que consagra los
derechos individuales, lo acusa de constituir una amenaza a los derechos colectivos de las
poblaciones nativas y vincula la necesaria protección al patrimonio cultural y al territorio.
Este punto de vista es apoyado por la Coordinadora de Organizaciones Indígenas de la
Cuenca Amazónica (COICA).
Respecto a los aspectos de propiedad intelectual de las comunidades, en la actualidad se aplican
varios sistemas sui generis, que han tomado como referente en un inicio la Ley sobre Derecho de
Autor de 1976 y las disposiciones tipo OMPI/UNESCO de 1982, y que difieren de las
tradicionales de propiedad intelectual. Resulta interesante el hecho de que en casi la totalidad de
estos casos se establece como titulares de los derechos la comunidad o comunidades
tradicionales que cultivan estas expresiones y conocimientos, así como el establecimiento de
autoridades competentes que otorgan o no la autorización de uso, o el consentimiento
fundamentado previo para ello. Para ello, la OMPI, a través del CIG, en su quinta sesión
realizada en Ginebra de 7 al 15 de julio de 2003, señaló:
(…) el régimen especial de Propiedad Intelectual sobre los Derechos Colectivos de los
Pueblos Indígenas, para la protección y Defensa de su Identidad Cultural y de sus
Conocimientos Tradicionales de 2000, de Panamá y su correspondiente Decreto
Ejecutivo de 2001; y el Marco Regional para el Pacífico Meridional relativo a la
protección de los conocimientos tradicionales y las expresiones de la cultura de 2002
(OMPI, 2003).
En el primer caso se establece un sistema de registro para los conocimientos tradicionales. Se ha
creado un despacho especial dentro de la oficina de propiedad intelectual del país encargado de
aprobar las solicitudes y mantener el registro. Las formalidades que hay que seguir ante la
oficina de la propiedad intelectual no requieren los servicios de un abogado y no existen tasas
que graven las solicitudes. Se reconocen derechos colectivos exclusivos frente a terceros para
prevenir distorsión y alteración, derechos patrimoniales de reproducción y de explotación; en
todos los casos, respecto al tiempo, se establece que es indefinido. A este sistema se le critica el
hecho de que sólo cubre situaciones ante usos comerciales, por ejemplo “los derechos no son
aplicables cuando los conocimientos tradicionales nacionales son utilizados por entidades
públicas para usos no comerciales” y la protección de los conocimientos tradicionales que no
tienen uso comercial es necesaria y significativa también para las comunidades. Además, el
sistema de Panamá requiere el registro de los conocimientos y expresiones “lo que podría
derrotar el propósito de la protección especialmente respecto a conocimientos y expresiones que
son sagradas o secretas” (Raorane, 2006).
En el segundo caso, los “propietarios tradicionales” o la autoridad encargada de asuntos
culturales tienen el derecho a autorizar o impedir, entre otras cosas, la adaptación,
transformación o modificación de las expresiones culturales y conocimientos tradicionales
protegidas. Los usuarios externos deben estar autorizados si quieren hacer una obra derivada.
Cualquier derecho de propiedad intelectual sobre las obras derivadas recae sobre el autor de la
obra, pero si la obra se utiliza con fines comerciales, el titular de los derechos debe repartir los
beneficios con los propietarios tradicionales, reconocer la fuente de la expresión cultural o
conocimiento tradicional y respetar los derechos morales sobre dichas expresiones.
Respecto al término de duración, se reconoce la perpetuidad de los mismos. En este caso, se
observa además, cómo quedan regulados los derechos ante utilizaciones con fines comerciales
sin velar con cuidado aquellos usos que se hagan sin fines comerciales y que quedan incluidos en
la ley dentro de limitaciones, como los usos educativos o de ilustraciones que son preocupantes
en los casos de conocimientos sagrados o secretos para las comunidades.
Apartándose de la línea comercial, algunos autores reconocen la fuerza del derecho
consuetudinario para las comunidades como una alternativa válida para resolver los conflictos
ante violaciones que se produzcan de sus conocimientos tradicionales. Para Raorane (2006), una
aplicación eficaz de ley de costumbre indígena para la protección de conocimientos tradicionales
puede lograrse con soluciones tales como educar a terceros sobre las leyes de costumbre
indígenas.
Un mecanismo ilustrativo sería crear una presunción de que el uso de conocimientos
tradicionales por terceros es desautorizado a menos que la autorización explícita se conceda por
la comunidad que posee el conocimiento tradicional. Así, sólo se esperará que un usuario de un
conocimiento tradicional investigue la ley particular para el uso deseado y se relevará el
aprendizaje sobre todas las leyes de costumbre indígenas potencialmente aplicables. Por ejemplo,
en Australia, las fiestas que desean usar el arte aborigen tendrían la carga de obtener la
autorización explícita de la comunidad a que la obra de arte pertenece. Así, ellos tendrían que
estar conforme a ambas leyes, la ley de costumbre indígena, así como la ley de propiedad
intelectual australiana. Los Estados también pueden crear programas de educación para
diseminar la información sobre los procesos apropiados para el uso de conocimientos
tradicionales (Raorane, 2006). Al respecto, en la realidad social y jurídica australiana se vienen
recogiendo estas enseñanzas desde hace años debido al choque del sistema clásico de propiedad
intelectual y su inoperancia ante conocimientos tradicionales, lo que ha dirigido la atención hacia
la pertinencia de una legislación sui generis para ese país.
Álvarez Navarrete, en su libro titulado: Derecho de ¿autor? El debate de hoy, señala que, si bien
son valoradas tanto la posibilidad de reconocimiento de derechos colectivos o de derecho
consuetudinario, todavía hay organizaciones internacionales y determinados países como la
Organización Mundial del Comercio (1994) y Estados Unidosque enturbian estas posibilidades.
Al respecto, la OMPI argumenta que sui generis se emplea para describir un régimen concebido
para proteger los derechos que no están contemplados en las doctrinas tradicionales de patentes,
marcas, derecho de autor y secreto comercial (OMPI, 2019). En este sentido, y tomando en
cuenta que se va a normar un derecho colectivo vinculado al principio de libre determinación o
autodeterminación, se debe agrupar en el sistema de protección de los conocimientos
tradicionales elementos que componen los derechos intelectuales.
Lo cierto es que, actualmente, en América Latina ya son varios los países que se acogen al
sistema de protección sui generis de propiedad intelectual: Ecuador, Panamá, Bolivia y
Venezuela, para proteger a los conocimientos tradicionales al reconocer derechos colectivos de
propiedad intelectual a las comunidades. En ese orden, limitan el clásico sistema de propiedad
intelectual (derechos de autor y conexos, y derechos de propiedad industrial) que favorece a los
creadores individuales siempre que se pretenda establecer titularidad de derechos de propiedad
intelectual de conocimientos tradicionales en detrimento de sus verdaderos portadores, en este
caso, las comunidades indígenas, tradicionales o grupos sociales que han ido recreando
tradicionalmente sus conocimientos.
Para Pérez Peña:
En la actualidad se ha desarrollado un sistema sui generis de protección con el que se
identifican en mayor medida determinadas comunidades para la protección de sus
derechos intelectuales. Este sistema difiere del de derecho de autor y lentamente ha ido
estableciéndose tanto por la doctrina, como por la práctica cultural y la legislación
nacional. Este sistema opera sobre la base del reconocimiento de derechos colectivos y
del pluralismo jurídico latinoamericano, al ratificar la esencia comunitaria de estas obras
y expresiones, y la titularidad de los derechos se sitúan en cabeza de las propias
comunidades portadoras. Varias leyes nacionales de los países estudiados apuestan por
este sistema, como es el caso de la venezolana, solo en el texto constitucional, la
panameña y la ecuatoriana (Pérez Peña, 2018).
El Ecuador había reconocido desde 1998, en su Constitución, el carácter colectivo de estos
derechos (artículo 83 apartado 9 ,Constitución Política de la República del Ecuador, 1998). En la
Constitución de 2008, vigente en este momento, en su artículo 322 se declara que:
Se prohíbe toda forma de apropiación de conocimientos colectivos, en el ámbito de las
ciencias, tecnologías y saberes ancestrales. Se prohíbe también la apropiación sobre los
recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agro-biodiversidad
(Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Con lo que queda legitimado constitucionalmente este sistema sui generis. Y luego en el artículo
402, establece que:
Se prohíbe el otorgamiento de derechos, incluidos los de propiedad intelectual, sobre
productos derivados o sintetizados, obtenidos a partir del conocimiento colectivo
asociado a la biodiversidad nacional (art.402, Constitución de Ecuador, 2008).
Con estos dos artículos se regula, en el ámbito constitucional nacional, el reconocimiento de la
titularidad de los derechos colectivos de propiedad intelectual a favor de las comunas,
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianos y montubios del Ecuador.
A partir del año 2016, con la promulgación del Código Orgánico de la Economía Social de los
Conocimientos, la Creatividad y la Innovación, se establece el procedimiento administrativo para
la protección de estos conocimientos por la vía de los derechos de propiedad intelectual, y el
reconocimiento que poseen en la generación de conocimiento colectivo a partir de una
distribución equitativa y democrática que permite su acceso.
Son regulados en este código diversos temas asociados a su protección y gestión como: formas
de protección (art. 522), depósito voluntario por parte de las comunidades (art.523), custodia en
el ámbito comunitario (art. 524), acceso, uso y aprovechamiento indebidos (art.525), solicitudes
y concesión o negativa (arts. 529 y 531), contratos y registro (arts.532 y 533), solución de
controversias (art. 534), sanciones (art.535) y gestión (art. 537).
En todos los casos, la normativa reconoce las facultades de los grupos comunitarios respecto a
sus conocimientos tradicionales en materia de propiedad intelectual, y la imposibilidad de
establecer un sistema de protección jurídica individual de propiedad industrial sobre dichos
conocimientos sin el consentimiento de sus legítimos titulares, las comunidades, y sin una
distribución equitativa de los dividendos derivados, en aquellos casos que estos autorizasen su
explotación en modalidades de propiedad industrial.
Conclusiones
La propiedad industrial es una de las ramas de la propiedad intelectual, por tanto, bajo esta
concepción los conocimientos tradicionales, es una subcategoría de creaciones asociadas a los
derechos intelectuales.
Diversas son las contradicciones entre el derecho de propiedad industrial y los conocimientos
tradicionales. Los principios de la propiedad industrial clásica se contraponen con la naturaleza
de las creaciones producidas por las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, por lo
que el sistema legal, para proteger a los conocimientos tradicionales, debe ser una herramienta
autónoma, independiente, sui generis, como ya muestran varios países a nivel internacional y en
el ámbito regional latinoamericano.
El entendimiento de que los conocimientos tradicionales pertenecen a los grupos que durante
siglos los han recreado en un proceso vivo y activo, a partir de su naturaleza colectiva, supone en
el orden jurídico asumir que en materia de propiedad intelectual los derechos sobre estos son
derechos colectivos que deben ser reconocidos a estos grupos sociales.
El Ecuador ha reconocido constitucionalmente y en legislación especial estos derechos en su
esencia comunitaria, evidenciando la necesidad de contar con las comunidades y grupos sociales,
antes de atribuir cualquier derecho individual sobre alguna modalidad de propiedad industrial
relacionada a conocimientos tradicionales.
Este reconocimiento permite disminuir considerablemente las asimetrías o contradicciones entre
el sistema de propiedad industrial y los conocimientos tradicionales en cuanto a su protección y
gestión. En mi opinión, el legislador ha optado por establecer un sistema que está acorde con las
necesidades de las comunidades indígenas y sus derechos, en torno a su conocimiento
tradicional, adelantándose incluso a la esperada, hace 20 años, normativa internacional que, en el
caso del derecho internacional público, establezca derechos y obligaciones para los estados parte
que la suscriban. De igual forma, con ello se trata de proteger a estos grupos sociales ante las
prácticas indebidas que se suscitan en el contexto nacional y que, en muchos casos, poseen
causas diversas, derivadas en su complejidad de fenómenos como la globalización y donde el
derecho y la vida de las comunidades respecto a su cosmogonía también resulta estar inmersa.
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